UPDATE: Beamten­rechtliche Norm zur Frauen­förderung nach Auf­fas­sung des OVG Mün­ster verfassungswidrig!

Bere­its in unserem Beitrag Recht­stipp Frauen­förderung NRW vom 01.07.2016 hat­ten wir dargelegt, dass und warum die Mod­i­fizierung der bis dato in § 20 Abs. 6 LBG NRW a. F. enthal­te­nen beamten­rechtlichen Regelung zur Frauen­förderung im Rah­men von Auswahlver­fahren ern­stlichen Recht­mäßigkeits­be­denken begeg­net. Jetzt hat sich das OVG Mün­ster in seiner jüngst veröf­fentlichten Entschei­dung vom 21.02.20176 B 1109/​16 — aus­führlich mit der Recht­mäßigkeit der im Zuge des DRModG NRW einge­führten Neuregelung in § 19 Abs. 6 S. 3 LBG NRW n .F. auseinan­derge­setzt und diese Vorschrift wegen Ver­stoßes gegen das Gebot der Beste­nauslese des Art. 33 Abs. 2 GG für ver­fas­sungswidrig erklärt.

Insoweit teilt der Senat die von uns vertretene Recht­sauf­fas­sung, dass die von dem Geset­zge­ber gewählte For­mulierung in § 19 Abs. 6 S. 3 LBG NRW n. F., wonach zur Ermit­tlung eines etwaigen Qual­i­fika­tionsvor­sprungs eines oder mehrerer Bewer­ber allein das Gesam­turteil der jew­eils aktuellen dien­stlichen Beurteilun­gen der Bewer­ber in den Blick genom­men und bei einem insoweit festzustel­len­den Qual­i­fika­tion­s­gle­ich­stand unmit­tel­bar auf das Hil­f­skri­terium der Frauen­förderung abgestellt wird, Frauen also bei gle­ichem Gesam­turteil in der aktuellen dien­stlichen Beurteilung vor­rangig befördert wer­den, mit höher­rangigem Recht nicht vere­in­bar ist.

Konkret hat das OVG Mün­ster hierzu fol­gende Fest­stel­lun­gen getroffen:

  • Wird die (nach § 19 Abs. 6 S. 3 LBG NRW n. F. maßge­bliche) Frage der „im Wesentlichen gle­ichen Eig­nung, Befähi­gung und fach­lichen Leis­tung“ der Bewer­ber nur anhand der in den let­zten aktuellen Beurteilun­gen aus­gewiese­nen Gesam­turteile beant­wortet und weit­eren leis­tungs­be­zo­ge­nen Kri­te­rien, vor allem den in den jew­eili­gen aktuellen Beurteilun­gen enthal­te­nen Einzelfest­stel­lun­gen, von vorne­herein keine Rel­e­vanz beigemessen, beruht die Auswahlentschei­dung auf einem unzure­ichen­den Qual­i­fika­tionsver­gle­ich und ver­letzt insoweit den Bewer­bungsver­fahren­sanspruch des unter­lege­nen Bewerbers.
  • Nach der ständi­gen Recht­sprechung hat der von Art. 33 Abs. 2 GG geforderte Leis­tungsver­gle­ich der Bewer­ber um ein Beförderungsamt regelmäßig anhand aus­sagekräftiger, d.h. aktueller, hin­re­ichend dif­feren­zierter und auf gle­ichen Bew­er­tungs­maßstäben beruhen­der dien­stlicher Beurteilun­gen zu erfol­gen. Maßge­blich ist hier­bei in 1. Linie das abschließende Gesam­turteil, welches anhand einer Würdi­gung, Gewich­tung und Abwä­gung der einzel­nen leis­tungs­be­zo­ge­nen Gesicht­spunkte zu bilden ist. Bei gle­ich­lau­t­en­dem Gesam­turteil ist der Dien­s­therr zunächst verpflichtet, die Beurteilun­gen umfassend inhaltlich auszuw­erten und Dif­feren­zierun­gen in der Bew­er­tung einzel­ner Leis­tungskri­te­rien zur Ken­nt­nis zu nehmen.
  • Führt auch ein Abgle­ich der Bew­er­tun­gen der Einzelkri­te­rien nicht zu einem Qual­i­fika­tion­sun­ter­schied zwis­chen den Bewer­bern, sind als weit­ere unmit­tel­bar leis­tungs­be­zo­gene Kri­te­rien frühere dien­stliche Beurteilun­gen mit ihrem Gesam­turteil und erforder­lichen­falls auch den Einzelfest­stel­lun­gen zu berücksichtigen.
  • Solange dem Dien­s­therrn unmit­tel­bar leis­tungs­be­zo­gene Erken­nt­nisse für der anzustel­len­den Ver­gle­ich mehrerer Bewer­ber vor­liegen, ist deren zusät­zliche Berück­sich­ti­gung bei der Auswahl nicht fakul­ta­tiv, son­dern mit Blick auf Art. 33 Abs. 2 GG vor­rangig vor anderen Kri­te­rien, ins­beson­dere so genan­nten Hil­f­skri­te­rien, wie etwa der Frauen­förderung oder dem Dien­stal­ter, geboten, wenn es gilt, einen Stichentscheid unter 2 oder mehr aktuell annäh­ernd gle­ich beurteil­ten Beamten zu tre­f­fen. Auf Hil­f­skri­te­rien, zu denen nach der Recht­sprechung des OVG Mün­ster auch die Frauen­förderung gehört, kommt es erst in einem weit­eren Schritt an. Vorauszuge­hen hat stets eine unmit­tel­bar leis­tungs­be­zo­gene Fest­stel­lung eines Qualifikationsgleichstandes.
  • Mit § 19 Abs. 6 S. 3 LBG NRW n. F. erfährt das Tatbe­standsmerk­mal der Anführungsze­ichen „im Wesentlichen gle­ichen Eig­nung“ in S. 2 eine vom Geset­zge­ber vorgegebene Konkretisierung, die mit dem in Art. 3 Abs. 2 GG fest­geschriebe­nen Leis­tungs­grund­satz nicht mehr vere­in­bar ist. Auf der Ebene des Qual­i­fika­tionsver­gle­ich als dem 1. Schritt eine Auswahlentschei­dung bleibt deshalb für die von dem Lan­des­ge­set­zge­ber mit § 19 Abs. 6 S. 3 LBG NRW n. F. intendierte Frauen­förderung kein ver­fas­sungsrechtlich zuläs­siger Anwen­dungs­bere­ich.
  • Die grun­drechtlich ver­ankerte Förderung der Gle­ich­berech­ti­gung gemäß Art. 3 Abs. 2 S. GG ist nicht darauf gerichtet, die Gel­tung des Leis­tungs­grund­satz nach Art. 33 Abs. 2 GG generell einzuschränken.

In dem konkret entsch­iede­nen Fall hat das OVG Mün­ster die erstin­stan­zliche Entschei­dung bestätigt, welches dem Antrag auf Erlass einer einst­weili­gen Anord­nung stattgegeben hatte mit der Begrün­dung, dass die stre­it­ige Auswahlentschei­dung den Antrag­steller durch den vorschnellen Rück­griff auf das Hil­f­skri­terium der Frauen­förderung vor einem abschließen­den Qual­i­fika­tionsver­gle­ich anhand leis­tungs­be­zo­gene Kri­te­rien in seinem sub­jek­tiven Recht auf ermessens– und beurteilungs­freie Entschei­dung über seine Bewer­bung aus Art. 33 Abs. 2 GG, § 9 Beamt­StG ver­letze. In Folge dessen blieb es der Antrags­geg­nerin unter­sagt, die in Rede ste­hen­den Beförderungsstellen der Besol­dungs­gruppe A 11 mit den Beige­lade­nen zu beset­zen, bis über die Bewer­bung des Antrag­stellers unter Beach­tung der Recht­ser­fas­sung des Gerichts erneut entsch­ieden wor­den ist. Bei der neu zu tre­f­fenden Auswahlentschei­dung hat sie neben dem Gesam­turteil der aktuellen dien­stlichen Beurteilun­gen zwin­gend auch deren Einzelfest­stel­lun­gen sowie gegebe­nen­falls auch die leis­tungs­be­zo­ge­nen Aus­sagen in den jew­eili­gen Vor­beurteilun­gen zu berück­sichti­gen. Erst wenn sich hier­nach ein Qual­i­fika­tionsvor­sprung eines oder mehrerer Bewer­ber nicht fest­stellen lässt, darf — sekundär — auf Hil­f­skri­te­rien, wie etwa die Frauen­förderung, abgestellt werden.

Die begrüßenswert deut­lichen Aus­führun­gen des OVG zu der kon­tro­vers disku­tierten Frage der Ver­fas­sungsmäßigkeit des § 19 Abs. 6 S. 3 LBG NRW n. F. sind für eine Vielzahl erstin­stan­zlich anhängige Konkur­renten­kla­gen gegen Auswahlentschei­dun­gen, die eben­falls unter Anwen­dung der mod­i­fizierten Regelung zur Frauen­förderung im LBG NRW getrof­fen wur­den, von maßgeben­der Bedeu­tung. Während einige erstin­stan­zliche Gerichte bere­its eben­falls den Stand­punkt vertreten hat­ten, dass § 19 Abs. 6 S. 3 LBG NRW n. F wegen des Ver­stoßes gegen den Grund­satz der Beste­nauslese gemäß Art. 33 Abs. 2 GG ver­fas­sungswidrig sei, hat­ten andere Ver­wal­tungs­gerichte den Rechtsstreit aus­ge­setzt, um zunächst die Entschei­dung des OVG Mün­ster abzuwarten.

Soll­ten ungeachtet der Fest­stel­lun­gen des OVG auch kün­ftig Auswahlentschei­dung zu Gun­sten von Bewer­berin­nen mit der Anwen­dung der neuen Frauen­förderungsregelung in § 19 Abs. 6 S. 3 LBG NRW n. F. begrün­det wer­den, lohnt es in jedem Fall, hierge­gen Konkur­renten­klage einzure­ichen mit dem Ziel, dem Dien­s­therrn die angestrebten Beförderun­gen unter­sagen zu lassen. Unab­hängig von etwaigen weit­eren Rechtsmän­geln erweisen sich solche Auswahlentschei­dun­gen näm­lich bere­its auf­grund des unzure­ichen­den Qual­i­fika­tionsver­gle­ichs durch vorschnellen Rück­griff auf das ist Kri­terium der Frauen­förderung als rechtswidrig und dür­fen insoweit keinen Bestand haben.

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