VG Köln: Dien­stliche Beurteilun­gen maßge­blich für Leis­tungsver­gle­ich im Rah­men von Auswahlentschei­dun­gen – auch bei gemis­chtem Bewerberfeld!

In dem Ver­fahren 15 L 3114/​17 hat das VG Köln mit Beschluss vom 17.01.2018 unserem Antrag auf Erlass einer einst­weili­gen Anord­nung stattgegeben und einer Bun­des­ober­be­hörde einst­weilen unter­sagt, den stre­it­ge­gen­ständlichen Dien­st­posten eines Arbeits­bere­ich­sleit­ers nach Besol­dungs­gruppe A 15 mit der ursprünglich aus­gewählten Konkur­rentin zu beset­zen, solange nicht über die Bewer­bung des Antrag­stellers erneut entsch­ieden wurde.

Damit fol­gte die Kam­mer unserer Argu­men­ta­tion, wonach die getrof­fene Auswahlentschei­dung einer rechtlichen Über­prü­fung u. a. deshalb nicht stand­halte, weil der Leis­tungsver­gle­ich der Bewer­ber nicht in erster Linie anhand aus­sagekräftiger dien­stlicher Beurteilun­gen vorgenom­men wurde.

Stattdessen hatte die Antrags­geg­nerin unter Hin­weis auf das gemis­chte Bewer­ber­feld aus inter­nen und exter­nen Bewer­bern lediglich bei den inter­nen Bewer­bern auf deren dien­stliche Beurteilun­gen abgestellt und demge­genüber für externe Bewer­ber im Rah­men des Leis­tungsver­gle­ichs das Ergeb­nis struk­turi­erter Auswahlge­spräche als maßge­bliches Auswahlkri­terium herange­zo­gen. Darüber hin­aus hatte die Antrags­geg­nerin interne und externe Bewer­ber auch insoweit unter­schiedlich behan­delt, als nur solche exter­nen Bewer­ber — wie der Antrag­steller — in die nähere Auswahl kamen, die zusät­zliche Qual­i­fika­tion­ser­fordernisse erfüll­ten. Demge­genüber wurde bei den inter­nen Bewer­bern nicht auf das Vor­liegen dieser Qual­i­fika­tion­ser­fordernisse abgestellt, welche überdies nicht in der Stel­lenauss­chrei­bung aufge­führt waren.

Vorste­hend skizziertem Vorge­hen erteilte das VG Köln eine Absage und betonte, dass ein Leis­tungsver­gle­ich auch dann unter Her­anziehung und inhaltlicher Auswer­tung dien­stlicher Beurteilun­gen zu erfol­gen habe, wenn zu einem Bewer­bungsver­fahren sowohl interne als auch externe Bewer­ber zuge­lassen seien und sich der Kreis der exter­nen Bewer­ber aus in öffentlich– rechtlichen und in pri­va­trechtlichen Dienst– und Arbeitsver­hält­nis­sen ste­hen­den Bewer­bern zusam­mensetze. Wen­ngle­ich in einem solchen Fall auf­grund der Vielzahl und Het­ero­gen­ität der Bewer­ber der Leis­tungsver­gle­ich anhand von dien­stlichen Beurteilun­gen und Arbeit­szeug­nis­sen erschw­ert sei, entspreche es grund­sät­zlich nicht den Anforderun­gen von Art. 33 Abs. 2 GG, auf einen solchen Leis­tungsver­gle­ich für alle oder für eine Gruppe von Bewer­bern gän­zlich zu verzichten und stattdessen die Auswahlentschei­dung auf das ergeb­nis­struk­turi­erte Auswahlge­spräche zu stützen. Vielmehr seien auch in einem solchen Fall die vorhan­de­nen leis­tungs­be­zo­ge­nen Erken­nt­nisse her­anzuziehen und dien­stliche Beurteilun­gen sowie eventuelle Arbeit­szeug­nisse auszuw­erten und ver­gle­ich­bar zu machen, auch wenn den Auswahlge­sprächen in der­ar­ti­gen Fal­lkon­stel­la­tio­nen gegenüber den son­sti­gen Erken­nt­nis­sen ein höheres Gewicht als in son­sti­gen Fällen zukom­men könne.

Bezugnehmend auf die Argu­men­ta­tion der Antrags­geg­nerin, wonach es der Recht­sprechung zu Folge in „Son­der­fällen“ aus­nahm­sweise gerecht­fer­tigt sein könne, die Auswahlentschei­dung zen­tral auf das Erken­nt­nis­mit­tel des Auswahlge­sprächs zu stützen, wies das VG Köln zudem auf die Notwendigkeit einer dies­bezüglichen Fest­stel­lung im Rah­men des Auswahlvor­ganges hin, aus welcher sich ergeben müsse, dass die konkret vor­liegen­den Beurteilun­gen und son­sti­gen Erken­nt­nisse einen Leis­tungsver­gle­ich ger­ade nicht zuließen bzw. unzu­mut­bar erscheinen ließen. An einer solchen Fest­stel­lung fehle es in dem zu entschei­den­den Fall jedoch mit der Folge, dass es der Antrags­geg­nerin aus Rechts­grün­den ver­wehrt sei, ihre – rechts­fehler­hafte — Auswahlentschei­dung nachträglich auf diesen Umstand zu stützen.

Zusam­men­fassend ist festzustellen, dass das VG Köln sich in der zitierten Entschei­dung gle­ich mit zwei wichti­gen Aspek­ten näher befasst hast, wie sie regelmäßig Gegen­stand von Konkur­renten­stre­itver­fahren sind und aus Sicht der unter­lege­nen Bewer­ber nicht sel­ten Grund zur Bean­stan­dung geben:

1. die ord­nungs­gemäße Vor­nahme des Leis­tungsver­gle­ichs unter Beach­tung der Gewährleis­tun­gen des Art. 33 Abs. 2 GG (Prinzip der Beste­nauslese) sowie

2. die ord­nungs­gemäße Doku­men­ta­tion des Auswahlvor­ganges und Dar­legung der maßge­blichen Gründe /​Kri­te­rien für die erfol­gte Auswahl (sog. Auswahlver­merk).

Insoweit zeigt auch dieses, von uns ini­ti­ierte, Ver­fahren ein­mal mehr, dass es sich dur­chaus lohnt, Auswahlentschei­dun­gen des Dien­s­therrn anlässlich der Beset­zung förder­licher Dien­st­posten oder der Ver­gabe von Beförderungsstellen kri­tisch zu über­prüfen und bei berechtigter Annahme der Ver­let­zung des Bewer­berver­fahren­sanspruchs eines unter­lege­nen Bewer­bers Konkur­renten­klage zu erheben.

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